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Matérias de concursos  Administração Pública

Personalidade jurídica de funções públicas  Imprimir o texto completo  Comentários

por  Carlos Nogueira (18/08/2008)

Recebi no fórum as seguintes observações:

"Li há pouco uma explicação sua sobre Administração Indireta, e vi o conceito de Fundação Pública segundo GRANJEIRO (Administração Pública, p. 357).

Após esta exposição, o consulente fez a seguinte pergunta:

“As Fundações Públicas são de direito público ou privado? "

Para compreendermos toda problemática das "fundações", é necessário fazer-se pequena peregrinação sobre a legislação que trata da matéria, cujos diplomas legais e respectivos artigos, incisos e parágrafos específicos estão destacados a seguir:

O diploma legal que tratou da localização das fundações no âmbito da estrutura de Governo foi o Decreto-Lei nº 200/1967, conforme partes dos artigos 4º e 5º transcritos a seguir:

Art. 4º - A administração federal compreende:

IV - fundação pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes. (Acrescentado pela Lei 7.596/87)

O artigo 4º estabelece claramente que as fundações são componentes da administração indireta federal, com personalidade jurídica própria, e quando forem instituídas em decorrência de lei federal ou de cujos recursos participe a União, subordinam-se à sua fiscalização e controle. Já o artigo 5º, cuja redação foi acrescida pela Lei nº 7.596/87, o inciso IV é direto e objetivo, estabelecendo que "fundação pública" é entidade dotada de personalidade de direio privado.

Vem a Constituição Federal de 1988, e estabelece uma série de regramentos sobre as fundações públicas, que estão espalhados por diversos de seus artigos, os quais estão citados a seguir:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:

§ 1º A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público, só poderão ser feitas: (Renumerado do parágrafo único, pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Disposições Tansitórias da Constituição Federal de 1.988

Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.

Observando-se todos os dispositivos da Constituição brasileira promulgada em 1988, verifica-se que em nenhum momento huve mudança na personalidade jurídica da "fundação pública". Fica claro, então, que prevalece o estabelecido no Decreto-Lei 200/67, devendo estas entidades serem tratadas como pessoas jurídicas de direito privado.

Importante destacar, também, o que está disposto no inciso XIX do artigo 37 da Constituição de 1988, que estabelece uma diferenciação significativa entre a condição para instituição de uma entidada da administração direta "autarquia", que necessita de lei específica para ser criada e, diferentemente para a "fundação", prevê a necessidade de lei específica para autorizar sua instituição,, acrescentando a necessidade de lei complementar para definir as áreas de sua atuação.

Tem ocorrido que, em razão desta farta regulamentação establecida pela Constituição Brasileira de 1988, alguns segmentos adotaram o entendimento que essas entidades passaram a ser "entidades de direito público", integrantes da administração indireta. É em razão desta intrepretação que alguns autores tem considerado que a fundação ligada ao setor público é uma entidade de direito público, já que é regida por um significativo conjunto de dispositivos normativos da administração pública quanto a diversos aspectos de seu funcionamento.

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Sobre o autor

Carlos Nogueira

Auditor do Tribunal de Contas do Estado da Bahia. Professor em cursos preparatórios para concursos: Administração Gerencial e Pública, Contabilidade Geral e Contabilidade Pública. Professor do Curso Exitus e da Faculdade Montessoriano. leia mais