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Direito Internacional Privado: LICC - Ordem de Vocação Hereditária (parte 2)  Imprimir o texto completo  Comentários

por  Jamile Gonçalves Calissi (06/06/2011)

(Esta é uma continuação da primeira parte da aula.)

PROBLEMATIZAÇÃO: legislação brasileira é mais favorável ao cônjuge brasileiro e a legislação alienígena é mais favorável aos filhos brasileiros, ou vice-versa.

Explicação: no caso de esposa brasileira casada com marido colombiano, suponha-se que o casal tivesse filhos brasileiros e que o regime de bens do casamento fosse o da comunhão parcial. Nessas condições, se aplicada a legislação brasileira, a esposa receberia um quinhão hereditário, sendo-lhe assegurado o quinhão igual ao dos filhos, nos termos dos artigos 1.829, inciso I, e 1.832 do novo Código. Contudo, se for aplicada a legislação colombiana, toda a herança será destinada aos filhos brasileiros, e a esposa brasileira estará excluída da sucessão, uma vez que a existência de filhos, nos termos da lei vigente naquele país, afasta da sucessão todos os demais herdeiros. Como se vê, portanto, nesse caso chegamos a uma situação não prevista pelo nosso ordenamento jurídico. Com efeito, a disposição inserida no nosso texto constitucional, no art. 5º, inciso XXXI, apenas se refere à legislação mais favorável ao cônjuge ou filhos brasileiros. Só que, no caso, a aplicação da legislação brasileira seria mais favorável à esposa brasileira, enquanto a aplicação da legislação colombiana se mostraria mais favorável aos filhos brasileiros. Qual das duas, portanto, deve ser aplicada, em relação aos bens que se encontram no Brasil? Na realidade, em tal caso não se pode buscar a preferência do cônjuge e nem a dos filhos brasileiros, pois a Constituição Federal prestigiou igualmente as duas classes de herdeiros. Desse modo, parece-nos que em cada caso concreto deverá ser aplicada, em relação aos bens situados no Brasil, a lei que assegure ao cônjuge brasileiro e aos filhos brasileiros o tratamento mais equilibrado, sem que se estabeleça norma rígida de prevalência da lei brasileira ou da lei do domicílio do de cujus. Em outras palavras, deverá ser aplicada a lei que garanta solução mais equitativa, em favor dessas pessoas a quem a Lei Maior buscou beneficiar. No exemplo apresentado, portanto, pensamos que deva ser aplicada a legislação brasileira referente à vocação hereditária, uma vez que assegura tratamento equilibrado à esposa e aos filhos brasileiros, eis que todos eles receberão o respectivo quinhão hereditário, enquanto que a aplicação da lei colombiana levaria ao aumento da quota sucessória dos filhos brasileiros, mas afastaria completamente os direitos sucessórios da esposa.

Observação: é importante que se destaque que o sistema jurídico a ser aplicado deverá sê-lo na íntegra, não se podendo admitir que o juiz do inventário venha a fracionar qualquer dos ordenamentos, aplicando em parte a lei brasileira e em parte a lei do país do domicílio do de cujus. Assim, por exemplo, suponha-se que em uma determinada situação, ao ser aplicada a lei brasileira, apenas os filhos brasileiros tivessem direito sucessório e, por outro lado, ao ser aplicada a lei do país do domicílio do falecido, apenas o cônjuge sobrevivente, brasileiro, tivesse tal direito. Nessas condições, qualquer das legislações que vier a ser aplicada, invariavelmente, se mostrará desfavorável a uma das classes de herdeiros que nossa Constituição Federal buscou proteger. Em tal hipótese, sendo vedado ao juiz fazer a mistura das leis, aplicando parte de uma e parte de outra, de modo a favorecer tanto os filhos quanto os cônjuges, deverá prevalecer a regra geral, insculpida no art. 10 da Lei de Introdução ao Código Civil, ou seja, deverá ser aplicada a lei do último domicílio do de cujus, predominando, pois, a regra geral, ante a impossibilidade de aplicação da regra especial. No exemplo figurado, portanto, sendo aplicada a lei do domicílio do de cujus, apenas o cônjuge sobrevivente seria herdeiro, restando prejudicados os filhos brasileiros deixados pelo falecido.

O § 2º diz respeito à capacidade de exercer o direito de suceder, que é reconhecido pela lei domiciliar do autor da herança e regido pela lei pessoal do sucessor, enquanto que a capacidade para suceder é disciplinada pela lei do falecido.

EX. Se os herdeiros do autor da herança estiverem domiciliados na Espanha, a lei espanhola vigente ao tempo da abertura da sucessão deverá ser aplicada para apurar a capacidade sucessória dos herdeiros, mas a sucessão se dará no domicílio do de cujus.

CONCLUSÃO quanto ao § 2º:

O § 2º disciplina a “aptidão para exercer o direito de suceder”, reconhecido pela LEI DOMICILIAR DO AUTOR DA HERANÇA e regido pela LEI PESSOAL DO HERDEIRO, e não a “capacidade para ter direito de sucessor”, que se rege pela LEI DOMICILIAR DO FALECIDO. Este dispositivo regerá, portanto, apenas a qualidade para herdar do sucessível, não disciplinando as condições de que depende a situação de herdeiro relativamente à herança do de cujus, tampouco a extensão dos direitos sucessórios.

ASSIM: um filho natural reconhecido ou adotivo, cuja lei pessoal seja diversa da do falecido pai, terá seu direito à sucessão regido pela lei do falecido (caput art. 10), mesmo que a sua lei não admita tal direito sucessório. Apenas deverá averiguar se o reconhecimento ou a adoção, em sua forma extrínseca, se deu de acordo com a lei competente e se o herdeiro tem aptidão para herdar, isto é, p. ex., se não é indigno, segundo sua lei pessoal.

OU SEJA, a sucessão se dará no domicílio do de cujus, mas desde que pela lei pessoal do herdeiro ele possa ser herdeiro (aptidão para herdar).

BIBLIOGRAFIA

Lei de Introdução ao Código Civil.

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Sobre o autor

Jamile Gonçalves Calissi

Mestre em Direito. Docente em diversas disciplinas jurídicas em Faculdades e Cursinhos Preparatórios. Professora-Orientadora Anhanguera-Uniderp (LFG). Servidora Pública. leia mais