Aulas,  Artigos e  Entrevistas

Voltar

Incomunicabilidade - Regime Jurídico Constitucional  Imprimir o texto completo  Comentários

por  Felipe Vieira (09/04/2002)

A questão da incomunicabilidade tem despertado algumas controvérsias doutrinárias.

Instituto de direito processual penal, mencionado na disciplina do inquérito policial, com freqüência aguça o talento dos comentaristas quanto à sua validade constitucional.

Humildemente, expressamos, aqui, nossa posição.

Parece-nos que o instituto mantém a sua adequação frente ao regime constitucional vigente. Utilizamo-nos da interpretação lógico-sistemática para fundamentar nosso raciocínio. Entendemos que se o legislador constituinte preocupou-se, expressamente, em proibir a incomunicabilidade neste art.136, §3o, inciso IV, o pressuposto é o de sua admissibilidade durante o estado regular de direito.

Explica-se: não haveria sentido proibir-se aquilo que já não seja admitido durante o estado regular. Ou seja, é incoerente proibir o que não é admitido como prática. Por que proibir algo que já seria proibido? Se, em princípio, entendermos que a incomunicabilidade é inadmissível durante o estado regular, mais uma vez perguntamos: por que proibir o uso desse expediente durante o estado de exceção?

Para que o legislador constituinte discorresse da proibição nesse art.136, § 3º, IV, significa dizer que o pressuposto é o de sua validade durante o estado regular.

Vamos desenvolver um pouco mais esse argumento. O artigo 136 encontra-se inserido no Capítulo do Estado de Defesa. Sabidamente, o estado de defesa, reconhecido e decretado conforme a disciplina dos arts. 84 e 49, indica instabilidade institucional. Daí que, na sustentação de alguns, o raciocínio se pauta na seguinte expressão: "se a incomunicabilidade é proibida durante o estado de exceção, que dirá durante o estado regular!" Com essa linha de pensamento, portanto, busca-se estabelecer o entendimento de que não é compatível com o regime constitucional vigente a adoção do expediente procedimental penal da incomunicabilidade.

Reitero que ousamos divergir. A lógica não se mostra calçada de coerência jurídica. Ora, para que o legislador tivesse a incomunicabilidade como expediente normalmente reprovável diria, de forma expressa, de sua inadmissibilidade no corpo do famigerado artigo 5°.

Quer-nos parecer que o silêncio do art. 5° está a indicar a admissibilidade da medida extrema. Lembremo-nos de que um dos fundamentos teóricos da Carta de Direitos Fundamentais é reger as chamadas liberdades-negativas, isto é, elencar os limites de atuação do Estado em relação aos direitos constitucionalmente reconhecidos aos cidadãos. Exemplificando: se nos perguntarmos se o Estado pode nos submeter a tortura ou a tratamento desumano ou degradante, responderemos NÃO. Da mesma forma o Estado NÃO tem o direito de nos impor a censura para a divulgação de trabalhos artísticos e científicos. Outra limitação ao exercício do poder soberano do Estado diz respeito à senda do direito processual penal. NÃO pode o Estado prender qualquer pessoa sem a observância dos requisitos constitucionais e obediência ao princípio do devido processo legal. Entre outros.

É missão básica do art. 5°, dedicado à declaração dos direitos fundamentais, o estabelecimento dos limites de atuação do Estado, mister este que deve ser cumprido de forma clara, direta, expressa e cristalina. Aliás, comportamento flagrantemente assumido por este art.136, § 3^o , inciso IV, que com toda eloqüência de uma redação breve não deixa dúvidas ao dispor que "é vedada a incomunicabilidade do preso". Pensamos que se fosse proibida a incomunicabilidade durante o estado regular de direito, o referido art.5º não se furtaria em contemplar, claramente, regra nesse sentido.

O legislador constituinte de 1988, veementemente, proíbe atos e procedimentos que entenda incompatíveis com o espírito constitucional vigente. Por isso, no corpo do art. 5º encontramos uma série de vedações, claramente limitando o poder estatal no uso de suas prerrogativas soberanas. Se no destacado art.5º não há nenhuma proibição expressa quanto a inadmissibilidade da incomunicabilidade, é porque a presunção que se monta é no sentido da sua validade.

Inclusive, seguindo o nosso raciocínio, justificamos o disposto no Estatuto dos Advogados, art. 7^o, III da Lei 8.906/94 que dispõe "São direitos do advogado: III - comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis."

Para que a Lei dos Advogados assim discipline, significa dizer que o legislador ordinário reconheceu a validade da medida durante o estado regular. Ou será que esta lei de 1994, neste dispositivo, é inconstitucional? Se assim o for, estará retirado do exercício da advocacia um dos instrumentos que enobrece e estimula o eficiente exercício da profissão.

Obs.: O presente comentário foi extraído da obra elaborada pelo professor Felipe Vieira intitulada "Constituição da República Federativa do Brasil Comentada para Concursos Públicos".

Voltar

Sobre o autor

Felipe Vieira

Formado em Direito e Jornalismo. Professor dos cursos preparatórios. Atua nos cursos: CEFOSP, MPM e MMK. Já foi aprovado para Delegado da Polícia Federal e Técnico Legislativo da Câmara Municipal do Rio de Janeiro leia mais