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Da Diferença entre Relação de Emprego e Relação de Trabalho

por  Rita de Cassia Tenório Mendonça (24/07/2003)

Olá! Saudações a todos. Nesta aula nos deteremos ao estudo dos elementos diferenciadores da relação de trabalho e da relação de emprego. O por quê? É que somente a relação de emprego é protegida pela CLT e poderá ser objeto de ação ajuizada perante a Justiça do Trabalho. Necessário, portanto, que saibamos percebê-la através do estudo de suas características mais marcantes.

A presente matéria faz parte dos programas de Juiz do Trabalho e de Procurador do Ministério Público do Trabalho, bem como de alguns concursos para cargos de nível superior, integrantes das carreiras dos Tribunais do Trabalho e do MPU.

Recomendamos a leitura dos artigos apontados no transcorrer da aula, todos da CLT, para um melhor entendimento do seu conteúdo e familiarização com a legislação trabalhista.

Segundo o art. 442 da CLT, contrato de trabalho é o acordo tácito ou expresso correspondente à relação de emprego. O consentimento a que se refere o artigo pode ser expresso ou tácito.

Para Délio Maranhão contrato de trabalho ‘stricto sensu’ é o negócio jurídico pelo qual uma pessoa física (empregado) se obriga, mediante o pagamento de uma contraprestação (salário), a prestar trabalho não eventual em proveito de outra pessoa, física ou jurídica (empregador), a quem fica juridicamente subordinado e aí estão os elementos caracterizadores da relação de emprego, quais sejam, pessoa física do empregado, prestando trabalho de forma contínua, mediante subordinação e recebendo uma contraprestação (art. 3º, da CLT).

A importância de diferenciarmos tais elementos ocorre, consoante já esposamos, em razão de que somente poderá ser considerada relação protegida pelas regras do Estatuto Consolidado quando presentes tais requisitos: a) pessoa física, pois a pessoa jurídica prestadora de serviços não pode ser considerada empregada; b) o trabalho tem de ser prestado de forma contínua, pois trabalho eventual não consolida uma relação de emprego a ser protegida pela CLT, como seria o caso de convocação de um mensageiro, autônomo, para enviar determinada e específica mensagem, que encerrada sua tarefa restaria cumprido o objetivo de sua contratação; c) trabalho subordinado, pois o empregado, no exercício de seu mister, cumpre ordens de seu empregador; d) existência de contraprestação, posto que o trabalho prestado de forma voluntária, sem pagamento de salário, também descaracteriza a relação de emprego.

O vínculo entre empregado e empregador é de natureza contratual, ainda que no ato que lhe dê origem nada tenha sido ajustado. Ou seja, desde que a prestação de serviço tenha se iniciado sem oposição do tomador, será considerado existente o contrato de trabalho. De certo que ninguém será empregado ou empregador senão em virtude de sua própria vontade. Mesmo assim, se uma pessoa começar a trabalhar para outra sem que nada haja sido previamente combinado, mas haja o consentimento de quem toma o serviço em seu benefício (contrato tácito), muito bem pode se originar um contrato de trabalho. Ainda que não exista documento formal de contrato, ou mesmo seja o contrato nulo por motivos diversos, mas daquela prestação de fato podem resultar conseqüências jurídicas para as partes.

Ainda segundo Délio Maranhão o contrato de trabalho é contrato de direito privado, muito embora seja forte a limitação sofrida na autonomia da vontade na estipulação do conteúdo desse contrato. É que as atuais vicissitudes econômicas infelizmente vêm levando junto a dignidade e os escrúpulos de boa parte de nosso empresariado, que sem constrangimentos, ardilosamente buscam formas de transferir para seu quadro funcional os riscos e prejuízos de seu negócio, omitindo-se ao pagamento de salários e outros títulos e verbas trabalhistas, não obstante a lei disso os proíba (art. 2º, da CLT). Daí a necessidade de intervenção forte e permanente das normas de ordem pública.

Mas nem por isso é o contrato de trabalho um contrato de direito público ou social. Não devemos confundir direito público com disposições de ordem pública, que também existem no direito privado.

O contrato de trabalho é, ainda, intuito personae em relação a pessoa do empregado, que não poderá ser substituído na execução das suas tarefas por quem quer que seja (a não ser que o empregador promova contratação de outro trabalhador, para executar tarefas idênticas, ou mesmo permita que o empregado que necessite se ausentar por motivos particulares seja substituído por um outro que execute função idêntica).

É de se destacar que não obstante a pessoalidade do empregador não seja elemento essencial para a caracterização do contrato de trabalho (pode haver sucessão de empresa, com alteração jurídica de sua constituição e funcionamento, sem que com isso reste afetado o contrato de trabalho – art. 10, da CLT), quando se tratar de empregador pessoa física, sua morte trás conseqüências para o contrato de trabalho, posto que nesse caso, ainda que prossigam as atividades, é facultado ao empregado a rescisão contratual sem que lhe recaiam ônus (art. 485, da CLT). Tal previsão é resquício do Direito Civil na legislação trabalhista (obrigação personalíssima).

É, ainda, sinalagmático, uma vez que dele resultam obrigações contrárias e equivalentes (ao empregado cabe efetuar os serviços e ao patrão efetuar o pagamento do salário combinado). É consensual; sucessivo; oneroso e que pode vir acompanhado de outros contratos acessórios, como, por exemplo, o de depósito (ex: o empregado é depositário de instrumentos de trabalho pertencentes ao empregador, como amostras de vendas, ferramentas de trabalho etc.)

A legislação contemporânea, diante dos problemas surgidos com a economia capitalista, tende a regulamentar cada vez de maneira mais rigorosa certos contratos, como atrás mencionado, numa luta contra o abuso do poder econômico. Isto não quer dizer que o contrato seja algo ultrapassado: aquele que adere às condições que lhe são propostas é livre para aceitá-las ou não.

Há de se distinguir relação de emprego (também conhecida como relação jurídica de trabalho), que pressupõe contrato, com ‘relação de trabalho de fato’. Segundo Rivero e Savatier, relação de trabalho de fato é uma manifestação da tendência do direito de fazer efeitos jurídicos das situações de fato. Relação de emprego, pressupõe o contrato de trabalho. Por exemplo, quando um particular contrata um jardineiro para limpeza de jardim específico, estabelece-se entre ambos uma relação de trabalho sem que tenha sido celebrado contrato de trabalho. Há contrato, mas de trabalho autônomo, como em todos os casos de trabalho por contra própria (onde há contrato, verifica-se sempre, entre os contratantes, uma relação jurídica). Não existe é contrato de trabalho stritcto sensu, ou seja, contrato de trabalho subordinado.

Admissível a seguinte distinção terminológica: ‘relação jurídica de trabalho’ é a que resulta de um contrato de trabalho, denominando-se ‘relação de emprego’. Quando não haja contrato, teremos uma simples ‘relação de trabalho’ (de fato). Partindo dessa distinção, aceitamos a afirmação de Hirosê Pimpão de que sem contrato de trabalho - entenda-se ‘strictu sensu’ - não há relação de emprego. Pode haver relação de trabalho. Ressalte-se que quando mencionamos a necessária existência de contrato de trabalho, não estamos nos reportando a documento formal. O contrato de trabalho pode mito bem ser firmado de forma tácita, ou mesmo quando expresso, não se converter em documento escrito. O que nos interessa é detectar a existência de contratação nos moldes previstos na CLT (trabalho pessoal, subordinado, não eventual, sinalagmático, oneroso etc.).

O contrato de trabalho possui individualidade própria, natureza específica. O estado de subordinação do prestador de trabalho, que o caracteriza, torna-o inconfundível com qualquer outro contrato.

Não tem conteúdo específico. Nele se compreende qualquer obrigação de fazer, desde que realizada em um estado de subordinação. Essa característica peculiar é que o diferencia de outros contratos afins, como a empreitada e o mandato. Qualquer contrato que importe uma obrigação de fazer, portanto, pode transformar-se em um contrato de trabalho.

Segundo alguns doutrinadores, a subordinação do empregado, prevista no art. 3º, da CLT, como elemento caracterizador da relação de emprego, implica diversos tipos de subordinação (econômica, jurídica, moral, de ordem pessoal etc.). Tal proposição nem sempre é verdadeira, uma vez que pode haver dependência econômica sem que haja contrato de trabalho (ex: pequeno industrial ou comerciante que depende de grandes conglomerados) e pode inexistir esta dependência e configurar-se contrato de trabalho (empregado que tenha renda própria e ‘independa’ economicamente do empregador).

A dependência que caracteriza o contrato de trabalho há também de ser entendida no sentido jurídico: subordinação jurídica de um contratante a outro. Subordina-se o empregado à orientação técnica do empregador. Ressalte-se que o trabalhador é livre e se fica subordinado ao empregador, na prestação de trabalho, nunca é demais acentuar que tal subordinação encontra seus limites no mesmo contrato que a gerou.

O empregador reúne em sua empresa os diversos fatores de produção. Esta, precisamente, é sua função social. Desses fatores, o principal é o trabalho. Assumindo o empregador, como proprietário da empresa, os riscos do empreendimento (art. 3º, CLT), claro está que lhe é de ser reconhecido o direito de dispor daqueles fatores, cuja reunião forma uma unidade técnica de produção. Sendo a força de trabalho, indissoluvelmente ligada à sua fonte, que é a própria pessoa do trabalhador, daí decorre, logicamente, a situação subordinada em que este terá que ficar relativamente a quem pode dispor do seu trabalho.

De um lado temos o empregador que pode dispor da força de trabalho do empregado (um dos fatores de produção que dispõe), no interesse do empreendimento cujos riscos assumiu. De outro lado, temos a obrigação do empregado de se deixar dirigir pelo empregador, segundo os fins a que se propõe a alcançar no campo da atividade econômica, exatamente porque o trabalho é um dos fatores de produção, colocado à disposição do empregador mediante o contrato de trabalho. Decorrente desse contrato implica uma certa indeterminação do conteúdo de cada prestação e, conseqüentemente, o direito do empregador de definir, no curso da relação contratual e nos limites do contrato, a modalidade de atuação concreta do empregado. A subordinação é uma conseqüência desse direito. Mas saliente-se que o empregado não se obriga a prestar qualquer ‘trabalho’, mas a prestar ‘determinado trabalho’.

Como direitos do empregador, que inegavelmente geram subordinação ao empregado, destacamos os de direção (ou comando); os de controle (verificar o exato cumprimento da prestação do trabalho); os de aplicar penas disciplinares (em razão do inadimplemento do contrato de trabalho por parte do empregado). O poder disciplinar se constitui em possibilidade de aplicar as sanções disciplinares. É o meio de que dispõe o empregador para a imediata tutela de seus direitos em caso de violação das obrigações assumidas pelo empregado. O dever de obediência é limitado ao conteúdo do contrato de trabalho e em razão do tempo, ou seja, somente durante o tempo de vigência da contratação e nos limites do que ficou combinado.

As sanções disciplinares pressupõem sempre culpa do empregado, impondo-se, seja guardada certa proporção entre a falta e a sanção. Uma punição excessiva para uma falta leve caracterizaria abuso de direito, o que não pode ter o endosso do judiciário.

Ao juiz não cabe dosar a punição. Caso seja provocado para se pronunciar acerca de falta punida, através de reclamação trabalhista ajuizada por empregado que entenda ter restado prejudicado, ou entende razoável a pena aplicada ou declara ser a mesma excessiva ou, ainda, inexistente a conduta punível, acolhendo a reclamação e desconstituindo a pena, mas nunca a reduzindo.

No entanto, alguns doutrinadores entendem que em caso de abuso de direito (e somente neste), pode o judiciário dosar a pena. O tema é muito polêmico, mas quem quiser se inteirar sobre a questão, conhecendo o posicionamento de quem entende possível a dosagem da punição ver José M. Catharino ou Luiz José de Mesquita.

No direito brasileiro, as sanções disciplinares se traduzem em advertência/repreensão, suspensão (com, perda de salário) e despedida. A multa salarial e a transferência punitiva não são admitidas e a suspensão não pode ser superior a 30 dias. A finalidade das sanções disciplinares é restabelecer o equilíbrio na execução do trabalho, permitindo a empresa atingir os seus fins. Uma das condições de sua aplicação é a imediatidade. Falta não punida em lapso de tempo razoável, presume-se perdoada (perdão tácito) e não poderá ser invocada em momento posterior, como justifivativa para qualquer sanção.

Diretamente proporcional ao poder de punição do empregador, guarda o empregado o poder de resistir, caso as ordens atentem contra sua pessoa. O dever de obediência do empregado vai até onde vai o contrato (está ligado a uma obrigação contratual). Seria atentatória à dignidade do ser humano a ordem fora dos limites da destinação econômica da prestação do trabalho. A personalidade do empregado não se anula com o contrato de trabalho, assistindo-lhe um certo ‘direito de resistência’ às determinações do empregador, quando a ordem o coloque em grave risco, que fuja à natureza do trabalho contratado, que o humilhe ou o diminua moralmente, que seja ilícita, imoral ou ilegal, de execução extraordinariamente difícil etc.

Bons estudos!

Texto extraído de:

- Instituições do Direito do Trabalho, Délio Maranhão, 13ª ed., LTr, SP, 1993

- Curso de Direito do Trabalho, Amauri Mascaro do Nascimento, 11ª ed., Saraiva, SP, 1995

- Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, Valentim Carrion, 25ª ed. Saraiva, SP, 2000

- CLT Comentada, Eduardo Gabriel Saad, 28ª ed., Ltr, SP, 1995