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Opinião  Convidados

Legalizando a jurisprudência – breves comentários à lei n° 9.868/99 - parte II  Imprimir o texto completo  Comentários

por  Sylvio Motta e  William Douglas (15/02/2001)

Continuando a análise dos dispositivos da Lei, temos, relativamente à ação declaratória de constitucionalidade:

CAPÍTULO III

DA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE

Seção I

Da Admissibilidade e do Procedimento da

Ação Declaratória de Constitucionalidade

Art. 13. Podem propor a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal:

I - o Presidente da República;

II - a Mesa da Câmara dos Deputados;

III - a Mesa do Senado Federal;

IV - o Procurador-Geral da República.

A lei, como só poderia acontecer, manteve os mesmos legitimados ativos universais já previstos no texto constitucional (artigo 103, § 4° da Constituição) com competência para provocar o controle abstrato nessa nova modalidade. A legitimação ativa pluralizada, contudo, é bem menos abrangente do que ocorre na ação direta de inconstitucionalidade e na ação de inconstitucionalidade por omissão.

Art. 14. A petição inicial indicará:

I - o dispositivo da lei ou do ato normativo questionado e os fundamentos jurídicos do pedido;

II - o pedido, com suas especificações;

III - a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória.

Parágrafo único. A petição inicial, acompanhada de instrumento de procuração, quando subscrita por advogado, será apresentada em duas vias, devendo conter cópias do ato normativo questionado e dos documentos necessários para comprovar a procedência do pedido de declaração de constitucionalidade.

Além dos requisitos formais já previstos no artigo 3° desta Lei, surge, para a ação declaratória de constitucionalidade, mais um que consagra da jurisprudência do STF: a demonstração, por parte do agente provocador, da existência de controvérsias judiciais em número suficientemente relevante para justificar a provocação dessa modalidade fiscalização abstrata. Ora, se a presunção é a de constitucionalidade da lei, não consegue o Tribunal perceber-se no papel de mero consultor, exige, outrossim, que tal presunção esteja firmemente abalada para que se justifique o acionamento do controle abstrato de constitucionalidade.

Insta observar que esse pré requisito de admissibilidade formal não existe na ação direta de inconstitucionalidade, até porque a tese do agente provocador, neste caso, contraria a presunção de constitucionalidade da qual se reveste a lei nova.

Convém, por oportuno, acrescentar também que o ato normativo federal objeto desta ação deverá, necessariamente, ter sido promulgado após setembro de 1993, data em que a Emenda Constitucional n° 03/93 foi publicada.

Seção II

Da Medida Cautelar em Ação Declaratória

de Constitucionalidade

Art. 21. O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida cautelar na ação declaratória de constitucionalidade, consistente na determinação de que os juízes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo.

Parágrafo único. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo o Tribunal proceder ao julgamento da ação no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de perda de sua eficácia.

Na realidade, o exercício do poder geral de cautela, pelo STF, em sede de ação declaratória de constitucionalidade, destina-se a garantir a própria utilidade da prestação jurisdicional a ser efetivada no processo de controle normativo abstrato, em ordem a impedir que o eventual retardamento na apreciação do litígio constitucional culmine por afetar e comprometer o resultado definitivo do julgamento.

A par de toda e qualquer divergência doutrinária e discussões acadêmicas acerca do efeito vinculante, impõe-se reconhecer, no âmbito desse novo instrumento de direito processual constitucional, que se revela admissível o exercício, pelo Supremo Tribunal Federal, do poder cautelar geral de que se acha naturalmente investido, quer como Tribunal judiciário, quer, especialmente, como Corte Constitucional.

Assentada tal premissa, que confere especial ênfase ao binômio utilidade/necessidade, torna-se essencial reconhecer - especialmente em função do próprio modelo brasileiro de controle de constitucionalidade - que a tutela cautelar apresenta-se como instrumento processual compatível com o sistema de fiscalização normativa abstrata, revelando-se plenamente cabível em sede de ação declaratória de constitucionalidade, segundo ressalta o magistério da doutrina (Nagib Slaib Filho, Ação Declaratória de Constitucionalidade, pp 131/132, 2ª ed., 1995, Forense; Gilmar Ferreira Mendes, Da Medida Cautelar em Ação Declaratória de Constitucionalidade in Repertório IOB de Jurisprudência - 2ª quinzena de outubro de 1997 - nº 20/97 - Caderno1, p 504; Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, p 480, 2ª ed., 1997, Atlas; Clémerson Merlin Clève, Fiscalização Abstrata de Constitucionalidade no Direito Brasileiro, pp 202/203, item n° 9, 1995, RT).

Fundado, precisamente, em tais razões, expostas pelo Ministro Celso de Mello, o Plenário do Supremo Tribunal Federal - ao julgar questão preliminar suscitada na ADC nº 4-DF, Rel. Min. Sydney Sanches - reconheceu a possibilidade de aquela Corte exercer, também em sede de ação declaratória de constitucionalidade, o poder cautelar que lhe é inerente, enfatizando, então, no contexto daquele julgamento, que a prática da jurisdição cautelar acha-se essencialmente vocacionada a conferir tutela efetiva e garantia plena ao resultado que deverá emanar da decisão final a ser proferida naquele processo objetivo de controle abstrato.

Agora nada mais faz a lei do que estabelecer que esse poder de cautela existe e pode ser exercido pelo Tribunal sempre que for necessário.

O STF, ao conceder o primeiro provimento cautelar que foi requerido na ADC nº 4/DF, proferiu, por expressiva maioria, decisão que foi assim sumulada na Ata de Julgamentos do Plenário: "O Tribunal, por votação majoritária, deferiu, em parte, o pedido de medida cautelar, para suspender, com eficácia ex nunc e com efeito vinculante, até o final julgamento da ação, a prolação de qualquer decisão sobre pedido de tutela antecipada, contra a Fazenda Pública, que tenha como pressuposto a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei nº 9.494, de 10/9/97, sustando, ainda, com a mesma eficácia, os efeitos futuros dessas decisões antecipatórias de tutela já proferidas contra a Fazenda Pública, vencidos, em parte, o Ministro Néri da Silveira, que deferia a medida cautelar em menor extensão e, integralmente, os Ministros Ilmar Galvão e Marco Aurélio, que a indeferiam."

CAPÍTULO IV

DA DECISÃO NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

E NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE

Art. 24. Proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ação direta ou procedente eventual ação declaratória; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente eventual ação declaratória.

O caráter dúplice ou ambivalente dessa modalidades de controle abstrato restou inequivocamente demonstrado neste dispositivo. Convém notar que a jurisprudência do STF já acenava com essa possibilidade.

Por outro lado, poucas têm sido as ações declaratórias propostas (apenas nove) no Supremo Tribunal Federal. Talvez porque existe o risco de o "tiro sair pela culatra", ou seja, a lei federal ser declarada inconstitucional com efeitos ainda mais amplos do que em uma ação direta de inconstitucionalidade, efeitos não apenas revogativos (erga omnes), mas, também, que impeçam qualquer manifestação futura do Poder Executivo ou do Poder Judiciário sobre aquele tema (efeitos vinculantes).

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Talvez este seja o dispositivo de maior complexidade de toda a lei. A sua exegese pode levar a uma ampliação sem precedentes dos poderes do Supremo Tribunal Federal. Trazendo para o direito brasileiro a concepção da Corte Constitucional alemã de inconstitucionalidade progressiva ou da "lei ainda constitucional".

A respeito desse tema existe um precedente no Tribunal (Habeas Corpus n° 70514-6 – Rio Grande do Sul), onde se analisava uma preliminar sobre a inconstitucionalidade de a Defensoria Pública possuir prazo em dobro para recurso (artigo 1°, § 5° da Lei n° 1.060/50). Sobre isso destacamos alguns trechos do voto do Ministro Moreira Alves :

"A única justificativa, Sr. Presidente, que encontro para esse tratamento desigual em favor da Defensoria Pública em face do Ministério Público é a de caráter temporário: a circunstância de as Defensorias Públicas ainda não estarem, por sua recente implantação, devidamente aparelhadas como se acha o Ministério Público.

"Por isso, para casos como este, parece-me deva adotar-se a construção da Corte Constitucional alemã no sentido de considerar que uma lei, em virtude de circunstâncias de fato, pode vir a ser inconstitucional, não o sendo, porém enquanto essas circunstâncias de fato não se apresentarem com a intensidade necessária para que se tornem inconstitucionais.

"Assim, a lei em causa será constitucional enquanto a Defensoria Pública, concretamente, não estiver organizada com a estrutura que lhe possibilite atuar em posição de igualdade com o Ministério Público, tornando-se inconstitucional, porém, quando essa circunstância de fato não mais se verificar."

Como se percebe a lei agora exige um quorum qualificado de dois terços para que tais efeitos sejam determinados pelo Tribunal. Não obstante, entendemos que esse precedente é por demais perigoso, trazendo risco para independência e harmonia dos Poderes da República e, conseqüentemente, para o próprio Estado Democrático de Direito.

Não questionamos a honradez e o espírito democrático dos atuais Ministros do Tribunal, mas, como reza o dito popular, o amanhã a Deus pertence.

Supondo que num desses "amanhãs" seja criado um tributo flagrantemente inconstitucional e que os Poderes Executivo e Legislativo, devidamente mancomunados, consigam persuadir dois terços dos membros do Tribunal no sentido de que tal tributo é essencial para "salvação nacional" (olha ela aí de novo!)?!. A grande questão que se coloca é a seguinte: não estaria este dispositivo dotando a maioria qualificada dos Ministros do Supremo Tribunal Federal de poderes semelhantes ao Poder Constituinte Originário?

Ou ainda: o que exatamente significa "segurança jurídica" ou "excepcional interesse social"? Ainda mais quando comparamos com conotações dadas a outras expressões como "relevância" e "urgência" no artigo 62 da Carta.

Qualquer que seja o enfoque, o ângulo pelo qual se olhe, esse dispositivo causa pavor e incerteza. Se nós ainda estívessemos na Alemanha, vá lá!

Art. 28. Dentro do prazo de dez dias após o trânsito em julgado da decisão, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União a parte dispositiva do acórdão.

Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.

Este parágrafo único consagra as várias técnicas de decisão de inconstitucionalidade adotadas pelo Supremo Tribunal Federal. Mais do que isso: estende tais técnicas e efeitos para as ações declaratórias de constitucionalidade.

Quando exerce a fiscalização abstrata o Tribunal apenas se percebe como legislador atípico negativo. Dessa forma consagrou-se o princípio da interpretação conforme a Constituição para tornar possível a compatibilização da norma de conteúdo abrangente, ou seja, aquela que admite uma multiplicidade de interpretações (algumas condizentes e outras não com a Constituição). Trata-se, na realidade, de uma técnica que, sem reduzir o conteúdo do texto legal, inibe e exclui interpretações que possam conduzir a uma exegese que se afasta do único sentido autorizado pela Carta. Convém ressaltar que, embora o dispositivo ora comentado refira-se as decisões de mérito, tal técnica é aplicável também em medidas cautelares eventualmente concedidas.

Mas, indubitavelmente, a maior contribuição deste dispositivo foi a dilação dos efeitos vinculantes que, antes, apenas estavam circunscritos as decisões em sede de ação declaratória de constitucionalidade. Entendemos, todavia, que apenas as decisões de mérito (não as cautelares, portanto) em sede de ação direta de inconstitucionalidade estarão a partir de agora revestidas de efeitos vinculantes.

Certamente surgirão aqueles que vislumbrarão inconstitucionalidade pelo fato de a lei ordinária ampliar os efeitos vinculantes da decisão, estabelecendo o caráter dúplice nestas duas modalidades de controle abstrato. Vozes se levantarão também afirmando que não teria sentido manter-se duas ações diretas, uma para declarar constitucional e outra para declarar inconstitucional a norma se, ambas, possuem agora os mesmos efeitos.

Quanto ao primeiro argumento entendemos que a argüição de descumprimento de preceito fundamental, tal como prevista no artigo 102, § 1° da Constituição, sempre autorizou a lei ordinária a ampliar a competência do Supremo Tribunal Federal. Não sendo necessária, portanto, a promulgação de emenda constitucional para estender-se os efeitos vinculantes às decisões de mérito em ação direta de inconstitucionalidade. Tal contra-argumento ganha mais relevância após a publicação da Lei n° 9.882, de 03 de dezembro de 1999.

No que se refere ao segundo argumento defendemos a idéia de uma simplificação da fiscalização abstrata, unificando-se as duas modalidades de controle, desde que mantenha-se a legitimação ativa pluralizada nos termos dos nove incisos do caput do artigo 103 da Constituição da República. Reconhecemos, todavia, que tal unificação de procedimentos abstratos apenas poderia efetivar-se através de emenda constitucional. Tudo em nome dos princípios da economia e celeridade do processo.

CAPÍTULO V

DAS DISPOSIÇÕES GERAIS E FINAIS

Art. 30. O art. 8o da Lei no 8.185, de 14 de maio de 1991, passa a vigorar acrescido dos seguintes dispositivos:

"Art.8º ..........................................................................

I - ..................................................................................

.......................................................................................

n) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Distrito Federal em face da sua Lei Orgânica;

.......................................................................................

§ 3º São partes legítimas para propor a ação direta de inconstitucionalidade:

I- o Governador do Distrito Federal;

II - a Mesa da Câmara Legislativa;

III - o Procurador-Geral de Justiça;

IV - a Ordem dos Advogados do Brasil, seção do Distrito Federal;

V - as entidades sindicais ou de classe, de atuação no Distrito Federal, demonstrando que a pretensão por elas deduzida guarda relação de pertinência direta com os seus objetivos institucionais;

VI - os partidos políticos com representação na Câmara Legislativa.

§ 4º Aplicam-se ao processo e julgamento da ação direta de Inconstitucionalidade perante o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios as seguintes disposições:

I - o Procurador-Geral de Justiça será sempre ouvido nas ações diretas de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade;

II - declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma da Lei Orgânica do Distrito Federal, a decisão será comunicada ao Poder competente para adoção das providências necessárias, e, tratando-se de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias;

III - somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou de seu órgão especial, poderá o Tribunal de Justiça declarar a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do Distrito Federal ou suspender a sua vigência em decisão de medida cautelar.

§ 5º Aplicam-se, no que couber, ao processo de julgamento da ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Distrito Federal em face da sua Lei Orgânica as normas sobre o processo e o julgamento da ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal."

Cumpre, inicialmente, esclarecer que a Lei n° 8.185/91 dispõe sobre a organização judiciária do Distrito Federal e dos Territórios. Trata-se de uma lei federal em virtude de não possuir o Distrito Federal competência constitucional para legislar ou administrar esse tema.

O Distrito Federal é uma entidade federativa sui generis porque a vedação de sua divisão interna em municípios autoriza ao órgão legislativo – Câmara Legislativa – a elaborar leis que ora tratam de matérias cuja a competência é estadual, ora de matérias próprias do interesse local ou municipal (art. 32, § 1° da CF). Tal competência híbrida sempre encontrou obstáculo no exercício da fiscalização abstrata junto ao Supremo Tribunal Federal. Isto porque os atos normativos editados pelo Distrito Federal no exercício de competência legislativa reservada aos Municípios não se sujeitam ao controle abstrato de constitucionalidade (art. 102, I, a da CF).

Essa dupla competência normativa do Distrito Federal sempre impossibilitou o exercício, através do controle concentrado, da lei distrital de conteúdo municipal. Até porque expressiva maioria da doutrina sempre relutou em perceber a Lei Orgânica Distrital como norma de estatura constitucional. Não obstante a sua rigidez, exigindo a aprovação - mediante procedimento especial - de emendas à lei orgânica distrital para alteração de seu conteúdo, a lei orgânica não era vista como norma constitucional distrital. Desta forma, o eventual conflito material ou formal incidente entre uma lei distrital (de conteúdo estadual ou municipal) e a Lei Orgânica Distrital era resolvido como conflito de ilegalidade e não de inconstitucionalidade.

Portanto, graças a essa rigidez, já era nitidamente perceptível uma relação de subordinação hierárquica entre as espécies normativas que compunham o ordenamento jurídico infra orgânico distrital e a Lei Orgânica do Distrito Federal.

Dentro deste contexto os dispositivos ora sob análise vem escrever um novo capítulo na estória do controle de constitucionalidade abstrato no Brasil.

Eleva-se a categoria de norma constitucional a Lei Orgânica Distrital, aproximando-a da natureza jurídica própria das constituições estaduais e, proporcionalmente, afastando-a das leis orgânicas municipais. A reação do meios acadêmicos a essa inovação ainda é imprevisível. É possível que nem reação exista.

Por outro lado, partindo-se do princípio de, havendo hierarquia normativa, as normas inferiores devem buscar seu fundamento de validade nas superiores, de forma que havendo conflito entre elas este venha a ser resolvido. Queremos crer que foi esse princípio que norteou o legislador ordinário.

Inaugura-se uma nova competência originária para o Tribunal de Justiça Distrital, inserindo-se a alínea "n" no inciso I, do artigo 8° da Lei Ordinária 8.185/91. Interessante este contorcionismo jurídico: uma lei ordinária modificando competência de Tribunal de Justiça prevista em outra lei ordinária criando modalidade de fiscalização abstrata que é matéria de essência constitucional! Em outros termos: poderia uma lei ordinária federal elevar a categoria de norma constitucional a Lei Orgânica Distrital? E. se a Lei Orgânica do Distrito Federal é dotada de natureza jurídica própria de uma norma constitucional distrital, em que dispositivo da Constituição da República está a autorização para o Congresso Nacional exercer o Poder Decorrente distrital?! Defendemos que seria imprescindível uma emenda à Constituição da República para legitimar tal alteração. Emenda esta que, entre outras coisas, retirasse da União e entregasse ao Distrito Federal a autonomia para legislar sobre a organização de seu Poder Judiciário, Defensoria Pública e Ministério Público.

Observe-se, ainda, que a simetria foi aplicada de forma canhestra no artigo 30, § 3° da lei ora sob análise. Se nessa lógica absurda a lei ordinária federal pode tanto, por que não permitir ao Presidente da República, as Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, ao Procurador Geral da República ou mesmo a partidos políticos com representação no Congresso Nacional que figurassem como legitimados ativos? Porque, responderiam em coro, isso seria inconstitucional! E nós replicaríamos com uma outra pergunta: uma inconstitucionalidade a mais faria diferença?!

Este artigo 30 cria ainda a figura do custos legis na pessoa do Procurador Geral de Justiça (§ 4°, I); a ação de inconstitucionalidade por omissão distrital (§ 4°, II); cláusula de reserva de plenário (§ 4°, III); e termina com um parágrafo quinto que é de uma inconstitucionalidade apoteótica. Ainda bem que o carnaval já se avizinha.

Todavia, este dispositivo não é suficiente para tirar o brilho da Lei n° 9.868/99. De um modo geral é inegável emprestar-lhe o caráter esclarecedor e oportuno, onde o intuito do legislador ordinário foi o de desvelar as regras processuais sobre um tema dos mais complexos. E é justamente aí que reside o mérito da atividade legislativa profícua.

Até a próxima!

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Sobre o autor

William Douglas

Juiz Federal Titular da 4ª Vara Federal de Niterói, tendo sido 1º lugar em Juiz de Direito/RJ; 1º lugar Defensor Público/RJ; 1º Delegado de Polícia/RJ; Professor de diversos cursos preparatórios, é autor de vários livros e artigos. leia mais 

Sobre o autor

Sylvio Motta

Um dos mais renomados professores de Direito Constitucional do Rio de Janeiro, São Paulo, Paraná e Minas Gerais. Autor de diversos artigos e livros voltados para preparação de candidatos para concursos da área jurídica e fiscal. leia mais