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Vinculação e Discricionariedade do Ato Administrativo  Imprimir o texto completo  Comentários

por  Marcus Vinicius Corrêa Bittencourt (19/01/2009)

O ordenamento jurídico confere determinados poderes instrumentais à Administração Pública para que essa possa tutelar os interesses que foram colocados sob sua guarda. A atividade administrativa não pode ser exercida fora dos trilhos demarcados pela lei.

Quando a lei estabelece que, perante determinadas circunstâncias, a Administração só pode dar uma específica solução, toda a atuação do administrador público se encontra vinculada ao determinado pelo legislador, como no exemplo de cobrança de um tributo pelo agente fazendário. Nesse sentido, Diogo de Figueiredo Moreira Neto afirma que ato vinculado “é aquele em que o agente tem competência para praticá-lo em estrita conformidade às prescrições legais, manifestando a vontade da Administração na oportunidade e para os efeitos integralmente previstos em lei, sem qualquer margem de escolha de atuação, seja de tempo ou de conteúdo”(1).

Se o legislador entender que, diante do caso concreto, caberá ao agente público decidir qual será a melhor solução dentre aquelas permitidas pela lei, existe discricionariedade administrativa. A escolha dessa decisão realiza-se por meio de critérios de oportunidade, conveniência e justiça. Como exemplo de discricionariedade administrativa, tem-se o deferimento ou não de licença para capacitação ao servidor público federal (art. 87 da Lei nº 8.112/90). O servidor pode, após cada qüinqüênio de efetivo exercício, afastar-se das suas atribuições, com a respectiva remuneração, por até três meses, para participar de curso de capacitação profissional, no interesse da Administração. Caberá à autoridade competente decidir se é conveniente ou oportuno, permitir que o servidor usufrua dessa licença.

Não se deve confundir, entretanto, discricionariedade com arbitrariedade. Na discricionariedade, o agente público age com liberdade dentro da lei, enquanto, na arbitrariedade, a atuação do administrador ultrapassa os limites legais. Todo ato arbitrário é nulo, pois extrapola o permitido pelo ordenamento jurídico, acarretando a responsabilidade do agente que o emitiu.

Como certos aspectos do ato sempre são vinculados, não há ato administrativo inteiramente discricionário. No ato vinculado, todos os elementos estão estabelecidos em lei. Já no ato discricionário, alguns elementos vêm definidos minuciosamente em lei (competência, finalidade e forma), enquanto outros são deixados para a análise do agente público (motivo e objeto), com maior ou menor liberdade de apreciação da oportunidade e conveniência.

Em conseqüência disso, o ato vinculado só é examinado sob o aspecto da legalidade, isto é, apenas é contrastado com a previsão legal. O ato discricionário, por sua vez, pode ser analisado sob aspecto da legalidade e do mérito (oportunidade e conveniência diante do interesse público a atingir). O mérito do ato administrativo representa a escolha feita pelo administrador público quanto à conveniência e oportunidade na expedição de um ato discricionário. Não há mérito nos atos vinculados, pois não há decisão a ser tomada pelo agente público. O legislador já decidiu previamente qual é a solução adotada para determinada hipótese nos atos vinculados.

Como bem observa Gustavo Binenbojm, a constitucionalização do direito administrativo permitiu uma incidência direta dos princípios constitucionais sobre os atos administrativos. Dessa forma, não há decisão administrativa que seja imune ao direito ou aos princípios constitucionais, pois haverá diferentes “graus de vinculação à juridicidade”. Segundo Gustavo Binenbojm, “conforme a densidade administrativa incidente ao caso, pode-se dizer, assim, que os atos administrativos serão: (i) vinculados por regras (constitucionais, legais ou regulamentares), exibindo alto grau de vinculação à juridicidade; (ii) vinculados por conceitos jurídicos indeterminados (constitucionais, legais ou regulamentares), exibindo grau intermediário de vinculação à juridicidade; e (iii) vinculados diretamente por princípios (constitucionais, legais ou regulamentares) , exibindo baixo grau de vinculação à juridicidade”(2) .

(1) MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2002, p. 143.

(2) BINENBOJM, Gustavo. Uma Teoria do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 308.

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Sobre o autor

Marcus Vinicius Corrêa Bittencourt

Advogado da União (AGU), Mestre em Direito do Estado na UFPR, Professor de Direito Administrativo da Faculdade de Direito de Curitiba, da Escola da Magistratura Federal do Paraná e do Curso Aprovação leia mais