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Nepotismo e concurso público - critério objetivo de ausência de moralidade e impessoalidade na administração pública - Parte 2  Imprimir o texto completo  Comentários

por  Zélio Maia da Rocha (07/11/2008)

4. ATUAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E O SISTEMA REPUBLICANO COMO PRINCÍPIO REGEDOR DA ATIVIDADE ESTATAL

Todas as considerações tecidas no item anterior ter por objetivo demonstrar que a súmula n° 13 do Supremo fugiu daquele seu tradicional campo de atuação, onde a corte que a editou não atuou, seguramente, como simples intérprete da constituição naquela tradicional hermenêutica jurídico-constitucional a que estávamos habituados, ao contrário, agiu como típico legislador positivo ao especificar, com detalhes, quais hipóteses não pode haver nomeações. A súmula, pois, não interpretou direito existente, ao contrário, manifestou-se, em si, como típico ato normativo primário onde foi buscar fundamento de validade diretamente no texto constitucional, ou seja, no art. 37, caput da CF e quem nos dá notícia disso é o próprio STF quando para editar súmula fez referência exclusivamente ao texto constitucional. Consta em seu sítio eletrônico:

Como dito linhas atrás, essa não é a questão do debate do presente artigo, pois, iniciei constatando que a atuação do Supremo ao editar esta súmula foi de típico legislador e que tal, aliás, agora aqui acrescento, teria ocorrido de forma inadequada se ficássemos em uma avaliação rasteira e de conteúdo tecnicista ortodoxo, pois não raro se vê trabalhos técnicos onde se prova, sob a ótica estritamente de análise da questão sob o enfoque do direito administrativo, que não há qualquer problema em nomear parentes para os cargos em comissão dado que essa forma de nomeação decorre exatamente do elemento de confiança e ninguém mais que o parente inspira confiança.

Não podemos, no entanto, inspirados na avestruz, tapar os olhos para a realidade de que se não todos, esmagadora maioria das nomeações que ora se discute decorre exclusivamente do fato de que se quer garantir mais uma renda para os familiares.

O direito constitucional brasileiro evoluiu e, a meu ver para melhor. Não se pode mais, e isso me parece evidente, imaginar que as atribuições estatais devem ficar presas ao tradicional princípio da separação entre os poderes. Como se sabe o poder estatal é uno e o que se repartem são as funções que são entregues a conjuntos de órgãos antes trancafiados no poder legislativo, no poder executivo e no poder judiciário.

A permanecermos nesse tirocínio indaga-se: o que fazer se o judiciário se omitir em sua função típica de julgar? Ficaremos sem função jurisdicional? O que fazer se o executivo se omitir? Ficaremos sem função administrativa do Estado? Claro que a todas essas perguntas temos uma resposta óbvia: a sociedade não pode ficar à mercê dos respectivos poderes em razão de possíveis omissões. Quando o judiciário se omite isso pode gerar responsabilidade estatal em razão da aplicação do disposto no art. 5°, inc. LXXVIII, da CF. Quando o executivo se omite isso gera igualmente responsabilidade administrativa aos responsáveis. E quando o legislativo se omite essa omissão gera a possibilidade de outro poder legislar em seu lugar.

Vivemos hoje um inquestionável processo de omissões estatais, e isso em qualquer das funções do Estado.

No caso presente estamos diante da omissão do legislativo em elaborar normas jurídicas hábeis a trazer ao mundo jurídico regramentos claros sobre o princípio da moralidade e da eficiência.

O judiciário, pelo Supremo Tribunal Federal, pois, assume esse papel (para alguns de forma inadequada) onde, ante a absurda e flagrante omissão do legislador, editou a súmula n° 13, verdadeiramente norma primária onde se impõem obrigações ao administrador público.

Muitos questionam esse agir do STF. Em uma primeira análise, como dito antes, realmente há de se afirmar como indevida tal atuação, entretanto, tal crítica não vinga frente ao aprofundamento da questão.

Nos dizeres de Lassale “A constituição é a lei fundamental proclamada pela nação” (A essência da constituição, Lumen Juris, pág. 22, 4ª edição). Não se pode esquecer, antes de tudo, que nação para Lassale é o povo em participação na vida estatal, é o povo efetivamente participante dos negócios do Estado até porque o Estado nada mais é que a forma encontrada pelo homem para alcançar suas finalidades comuns.

O Estado nasce de um pacto firmado entre os integrantes de sua coletividade (o povo) onde este é formado a partir das necessidades individuais e busca no ente fictício, denominado Estado, sua proteção maior. Melhor explicando: o Estado constitui-se a partir das necessidades dos indivíduos que se agregam para alcançar melhor seus objetivos.

Com essa lição simples percebe-se que os agentes, administradores do Estado, não estão a dirigir coisa própria, mas sim a coisa do povo (res – coisa – publicum – povo) logo qualquer decisão que conflite com a vontade desse povo deve ser tida como ilegítima, claro, respeitando-se as regras estabelecidas no pacto social maior, que é a constituição.

Isso, aliás, não é novidade para absolutamente ninguém eis que já em 1757 Rousseau asseverou em seu clássico Contrato Social:

E continua Rousseau em defesa do bem comum a fim de se alcançar a verdadeira liberdade individual:

E ainda assevera:

O Estado é entregue a alguns para ser administrado; tais agentes, no entanto, não podem perder de vista que estão administrando a coisa pública e, portanto, devem praticar todos os atos tendentes a realizar apenas e exclusivamente o bem comum afinal vivemos em uma república, onde a finalidade primária estatal é o bem comum de toda a coletividade. Qualquer ato estatal que não tenha esse pressuposto carece de legitimidade republicana.

Nesse contexto, qualquer ato estatal (ou omissão) que gere violação ao pressuposto republicano deve ser corrigido senão corre-se o risco de o próprio povo buscar, por outras vias, a solução o que retornaríamos ao indesejável estado de natureza.

No caso do nepotismo resta evidente que não há qualquer fundamento para sua manutenção onde uma pequena minoria, só por ocupar posições de destaque está violando o princípio básico da igualdade, princípio este que está especificado no nosso contrato social (a constituição) e exatamente para dar efetividade ao princípio republicano que tem na isonomia sua principal fonte, é que o constituinte declarou no art. 37 que os atos da administração pública devem atender os princípios da impessoalidade e moralidade, dentre outros.

O nepotismo desrespeita a impessoalidade, na medida em que o requisito de escolha de um parente contradiz toda e qualquer vontade geral onde a impessoalidade é o vetor do estado republicano, porquanto prima pelo afastamento de todo e qualquer rumor de favores. A moralidade igualmente é conseqüência da impessoalidade e, uma vez violada esta resta evidente que é despido de moralidade o ato do agente que, administrando coisa pública o faz por critérios particulares.

5. O FIM DO NEPOTISMO E A CONSOLIDAÇÃO DA DEMOCRACIA

A prática do nepotismo é a demonstração que o antigo estado brasileiro, pautado em princípios quase monárquicos (em algumas regiões chamado de coronelismo) contraria toda e qualquer noção de estado democrático de direito. Compreende-se que aqueles que sugam do estado toda a sua seiva (nepos) não queiram largar a presa até por falta de prática em lidar com o princípio da igualdade e da impessoalidade (moralidade nem se fala!) entretanto o conceito de interesse público passou a ser difundido a partir da constituição de 1988 e tal decorreu do fortalecimento das instituições como ministério público, advocacia, imprensa, associações e o que falar do povo que alcançou o que nunca deveria ter-lhe tirado, o gerenciamento da coisa pública pelo direito de petição, ação popular,etc.

O texto constitucional vigente apresentou ao brasileiro diversos institutos com a finalidade à consolidação do estado democrático e dentre eles se destaca o concurso público, porquanto, a par de acabar com o clientelismo procurou primar pelos princípios da moralidade, igualdade e da impessoalidade. Só para se ter idéia, mesmo que o artigo 37 da constituição não impusesse a regra do concurso público, este seria obrigatório sob pena de, sem ele, não restar atendidos tais princípios.

Com a previsão do concurso público como regra para o ingresso no serviço público tem-se aí um avanço fenomenal na relação Estado/povo, na medida em que se procura com isso evitar que aqueles que “tinham a sorte” de ocupar um cargo público não pode mais usá-lo para beneficiar amigos e parentes com a distribuição de cargos. A coisa pública, sob esse aspecto, pois, não mais será utilizada por aqueles que exploravam o Estado como coisa sua e manifestando-se como verdadeiros parasitas do Estado. Tínhamos antes de 1988 quase que um direito hereditário de acesso aos cargos públicos onde as negociatas eram pautadas na troca de favores entre os que detinham o poder, ou seja, o Estado era utilizado com finalidade específica para atingir fins privados e não fins públicos.

Com o passar do tempo (isso após 1988) os velhos hábitos dos igualmente velhos “donos do Estado” começaram a encontrar “jeitinhos” para continuar a se apoderar da coisa pública em exclusivo benefício privado. Aproveitando-se das exceções admitidas pelo art. 37 (cargo em comissão) vários agentes públicos começaram a criar em excesso cargos em comissão para continuar nomeando pessoas sem o necessário concurso público. Um dos órgãos que ainda insiste nessa pratica é o legislativo, notadamente o legislativo federal onde os “nobres políticos brasileiros” nomeiam “apadrinhados” e muitas vezes parentes diretos.

Como o legislativo não elaborou qualquer norma proibitiva dessa prática, foi que o Supremo Tribunal Federal resolveu pôr um fim à denominada farra dos parentes comissionados e o fez editando a súmula vinculante n° 13 que especifica regras impeditivas das nomeações de parentes.

Não irei aqui entrar em minúcias sobre os casos específicos da súmula eis que esses são detalhes de menos importância dada a seriedade do tema. Apenas resta ressalvado que a medida é moralizadora da relação entre o Estado e seus agentes e só o debate em torno da questão já é por si gerador de bons frutos para a democracia brasileira e o legislativo, como poder encarregado não só de edição das normas jurídicas do Estado, mas também como fiscalizador das contas públicas (art. 70 da CF), deveria dar o exemplo para evitar qualquer prática que possa levar a questionamentos éticos.

Talvez isso seja um sonho de um estudante de direito que viu a constituição brasileira, artigo por artigo, ser elaborada sob os discursos aguerridos e legítimos de Mário Covas, Ulysses Guimarães, Bernardo Cabral, dentre outros ilustres constituintes. O legislativo atual insiste em buscar meios para burlar a “determinação” do Supremo Tribunal Federal com teses mirabolantes de, por exemplo, invocar o princípio da anterioridade donde aqueles que tiverem sido nomeados antes do ingresso do congressista não ser atingido pela súmula ou aqueles que ocupem cargos impeditivos e que sejam do quadro efetivo sejam exonerados do cargo em comissão para cessar o impedimento aos parentes, normalmente pessoas que não tiveram a capacidade de lograr aprovação em concursos públicos onde o princípio da moralidade e da impessoalidade são potencializados.

Sou contra a súmula visualizada sob uma perspectiva estritamente jurídica, pois entendo que ela foi editada sem cumprir seus requisitos constitucionais, entretanto algo precisava ser feito, o legislativo descumpridor da constituição insiste em continuar sem regular a matéria exatamente para continuar a sugar a seiva que mantém viva a democracia criando assim um vácuo no estado de direito que somente foi sanado com a atuação “legislativa supletiva” do Supremo Tribunal Federal mediante a edição da súmula vinculante n° 13. Ao legislativo incumbe em caráter primário fazer a normas jurídicas necessárias ao cumprimento dos fins constitucionais e ao se omitir está colocando em risco o próprio estado democrático de direito estampado no art. 1° da CF e o Supremo como guardião maior dessa constituição não tinha alternativa senão declarar o desrespeito às normas constitucionais regedoras da administração e o fez em boa hora e se espera que sejam editadas normas não para “revogar” a súmula mas para trazer, até de forma mais detalhada, as regras inibidoras dessa prática canibal que é o nepotismo que deve ser combatida não só pelo judiciário, mas por todos os integrantes da sociedade que não pode ficar em silêncio frente a tamanho desrespeito ao princípio republicano e ao estado de direito.

Com tudo isso se conclui que toda manobra feita com o fim de burlar a vontade constitucional de não nepotismo deve ser veementemente rechaçada pela sociedade que tem agora ao seu lado o poder judiciário para promover a caça a esses exploradores da coisa pública. Quem quiser ocupar cargo público que o faça ingressando pela porta da frente que é o concurso público, instrumento não só democrático como igualmente impessoal capaz de alçar dignidade a muitos brasileiros que se encontram à margem do poder e que certamente não lograria acesso aos cargos públicos por vínculo de parentesco ou amizade, pois por tais motivos normalmente só ascende ao poder aqueles detentores de melhores condições sociais e parentais.

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Sobre o autor

Zélio Maia da Rocha

Procurador do Distrito Federal, advogado e Professor de Direito Constitucional, Conselheiro da Ordem dos Advogados do Brasil Membro da Comissão de Direitos Humanos da OAB-DF, Conselheiro do Conselho Deliberativo – CONDEL. leia mais